目次
一、 无权处分行为的内涵
二、 无权处分的价值定位及相关制度的理论探讨
三、 对合同法51条的认识
四、 结束语
[内容简介]合同法作为上世纪末中国最重大的民事立法成果，因其在相当大程度上弥补了以往民事法律制度的漏洞和缺陷，并创设了一些新的规则，故而其在民事立法历史长河和未来之路上可谓“功盖千秋，泽被万世”。自合同法颁布以来，在其颇受赞誉的同时，也受到了诸多法律界人士的批评。本文仅对被王泽鉴先生称之为“法学上的精灵”的无权处分制度，立足于不同的政治、经济和文化背景，针对无权处分制度中涉及的相关理论问题，并结合我国的法律现状，试对“如何理解合同法第51条规定的效力问题，如何梳理无权处分制度与其他相关制度关系的问题，如何从理论、立法和司法上最终解决问题”发表一下个人的浅见。因学力所限，文中想必存在诸多不足之处，望学界前辈予以多多指教。
[关键词] 处分 处分行为 负担行为 物权变动模式
一、无权处分行为的内涵
在不同的物权变动模式下，处分行为有其不同的含义。就目前而言，自罗马法以来大陆法系形成了三种物权变动模式，具体如下：
1、债权意思主义
该主义以法国为代表，其主要内容为：债权行为是发生物权变动的直接和惟一原因，物权变动是债权行为的当然结果，，一个法律行为不可分，只是效力的等级或阶段不同。而不动产的登记和动产的交付只是对抗第三人的要件。该种主义将关系严格限定于行为当事人之间，对第三人的关系并不在此予以考虑。[1]
2、物权形式主义
该主义以德国为代表。采用这种主义，主要是基于对法律行为的物权行为与债权行为的分离，或一般地称为负担行为与处分行为的分离，即物上处分行为的效力不取决于债权原因行为。
3、债权形式主义
该主义又被称为折衷主义，以瑞士为代表。其认为当事人之间的物权行为已经包含了物权变动的意思，不存在独立的物权行为，因此也就不存在独立的处分行为，处分的含义要广泛的多。但是，该种主义也认为仅仅是当事人间的债权行为也尚不能发生物权变动，还需要不动产的登记和动产的交付的法定形式。[2]
如上所述，依王泽鉴先生所言：“处分在传统民法上由三重含义：第一，最广义之处分，包括事实上的处分及法律上的处分；第二，广义之处分，仅指法律上之处分行为而言，包括负担行为和处分行为；第三，狭义之处分，系指处分行为而言。”[3]那么，在债权意思主义下，处分行为即是指债权行为，与负担行为相类似；在物权形式主义下，处分行为系指与负担行为相对应的处分行为；在债权形式主义下，处分行为也是指债权行为，但具体到处分与物权变动关系而言，其认为只有处分行为还不能直接发生物权变动之效力，还必须具备法定形式要件方可（即交付或登记）。
这样，对于无权处分行为的内涵，罗马法颜云：“任何人只能向他人转让属于他自己的权利”，根据这一让渡规则，我们可以得出如下结论：“处分”须以处分人有处分权为要件，有处分权为有权处分，相反，无处分权为无权处分。又因处分行为有双方行为和单方行为之分，故无权处分行为又可分为单方无权处分行为与无权处分合同之别。
二、无权处分的价值定位及相关制度的理论探讨
无权处分行为是一个相当复杂的法律问题。复杂之所在，在于涉及的法律关系和法律制度比较多。首先，无权处分涉及到原权利人、无权处分人和相对人（即第三人）三方主体之间的法律关系；其次，无权处分涉及到法律行为理论、善意取得、不当得利、合同的无效、权利瑕疵担保等众多法律制度之间的协调与区别适用问题。鉴于此，笔者认为实有必要对其进行梳理，以明晰它们之间的法律关系，厘清不同法律关系之间适用不同的法律制度情况，最终实现无权处分关系人之间的利益平衡，达至法律定分止争之目的。
（一） 无权处分制度的价值定位
在无权处分法律关系中，存在原权利人、无权处分人和相对人（即第三人）三方主体之间的相互关系，它们之间的关系实质即是利益关系。利益主体多元化使得利益关系日趋复杂，尤其是在市场经济条件下，利益分配的公平与否，动辄就会影响交易秩序的稳定性和迅捷性。而民法作为市场经济的基本法，无权处分作为民法中的一项重要制度，应当担负起维持主体利益平衡的使命。
无权处分制度本旨在于既要保护原权利人的利益，又要保护善意相对人的利益。当二者利益发生尖锐冲突时，应优先保护善意相对人的利益。这里的善意相对人代表着整个市场交易秩序，因而须优先于原权利人的利益保护。在通常情况下，无权处分人往往充当法律制裁的对象。在不同情形下，无权处分人可能成为原权利人主张权利的对象即侵权行为人或不当得利受益人，也可能成为相对人主张缔约过失责任或违约责任的对象。但当无权处分人不具有主观过错的时候，也不应成为“冤大头”，也是应予保护的。例如，甲将一幅名画借与乙观赏，不幸乙猝死。在乙的儿子丙处理乙的遗物过程中，将这幅画赠予视画如命的好友丁。在本案例中，由于丙不存在主观过错，所以不应承担任何责任。
（二） 与无权处分相关法律制度的理论探讨
由于无权处分问题涉及的法律制度众多和本文篇幅所限，笔者仅对与其关系较为重要且密切的法律行为制度、善意取得制度和不当得利制度试作理论层面上的粗浅论述，具体如下：
1、法律行为制度
“法律行为”概念的首先是由德国自然法学派著名学胡果提出，他在其《日尔曼普通法》中将法律行为解释为：“法律行为即具有法律意义的一切合法行为”。赋予法律行为概念以意思表示实质的则是德国海德堡大学的民法学者海瑟。而著名罗马法学家萨维尼在《现代罗马法体系》中进一步将法律行为的概念和理论予以精致。[4]法律行为是近代国家法学的“意志教”倾向和体系化的片好的共同产物。[5]
法律行为的主要意旨是：以意思表示为要素，而以意思表示的内容发生法律效果的合法行为。萨翁将法律行为的概念和理论进一步精致化的同时，也提出了一个让法学家困惑至今的物权行为理论。他认为在基于买卖契约而发生的物权交易中，同时包含着两个法律行为——债权行为和物权行为，而且后者的效力不受前者的影响。这一思想为1896年德国民法典所采纳。对此中国学者梁慧星、陈华彬先生在其合著的《物权法》书中曾有精彩的评述，引述如下：“历史上，德国人在其民法典颁行后不久曾傲慢的指出：一切的民法在不久的将来都将采用无因性。但事实是，历时百年后的今天……世界各国民事立法运动的历史已经无情的摧毁了它的期望和预想！因为无因性理论乃是以错误的学说为基因的错误的法制！”[6]事实上，自德国民法典颁布以来，一百多年间只有中国台湾地区民法典采用了这一理论。而德国民法也已经通过将民法典总则中关于法律行为效力的规范直接运用于物的合意，在原因行为有欺诈、错误等可以撤销的原因时，同时也可以撤销物权行为，以终止物权转移的效力的方式来弥补物权行为无因性的弊端。[7]
但不容置疑的是物权行为也有其存在的合理性。笔者认为主要有如下两点：（1）物权行为的创设丰富了法律行为理论，将物权变动的原因和结果区分开来。这样，传统统一法律行为的概念发生了实质性变化，将移转标的物的行为不再视为独立的行为而被理解履行买卖合同义务的当然行为。（2）物权行为理论可以更好的保护交易安全，维护善意第三人的利益。
2、善意取得制度
就无权处分与善意取得的关系而言，二者是完全不可分割的 。无权处分是善意取得得以适用的前提，而善意取得则主要适用于无权处分行为。“善意取得制度产生于近现代社会特殊的经济背景，它是对所有权绝对观念的扬弃，调和着物的所有与物的流通，体现了欲求财富充分增长的社会理想，并由此保护财货流通安全”[8]由此看来，无权处分与善意取得都有旨在维护交易安全与秩序及第三人利益之同一意趣。关系的紧密性与意趣的同一性使得二者的关系如同鱼水不可分离。
令人遗憾得是，现行立法设计过分强调体系化和概念化的形式要求，人为地割裂了无权处分与善意取得制度间的紧密关系。对此曾参与合同法起草的梁慧星先生有专门论述：“无权处分制度，规定在合同法中，仅解决无权处分合同有效、无效的判断问题；善意取得，将规定在物权法中，解决善意买受人的保护问题。”[9]后来在合同法草案中确实曾经将两种制度联系起来，又考虑到善意取得属物权法制度，故而将无权处分原有条文中的但书部分，即“但其无效不得对抗善意第三人” 予以删除。这种体系化思考使得笔者认为实在有必要对善意取得本质进行再认识。传统民法理论和我国民法理论通说认为：善意取得制度在本质上属于物权原始取得方式。史尚宽先生认为：“善意取得之所有权、质权或留置权，为原始取得。其占有虽须为承受取得，而基于其占有取得之本权，则为原始取得。盖取得人非基于让与人之权利而取得。乃不管让与人之无权利，仍取得权利，其结果原有权利上之限制，原则上均归消灭。”[10]这就是说法律完全漠视无权处分合同的存在，只因第三人主观善意状态而法律直接规定善意第三人原始取得，而不论原权利的存在，是为善意取得的原始本质。然而，如果坚持这一理论，就不得不面临一个法律困惑：第三人与无处分权人间合同效力如何评价？第三人取得动产毕竟是通过无权处分合同行为而实现的，对此不做评价，可以说是法律过于蛮横无理。而这种理论的实质就是物权行为的独立性与无因性，即债权合同即使无效，但第三人与无权处分行为因物权行为的独立性与无因性仍然有效。
笔者认为，善意取得制度的适用仍然要以合同有效为前提。因为善意取得是为了保护交易安全而设定，只有在让与人和受让人之间存在交易行为时，法律才有保护的必要，而面对一个无效的交易，法律对其视而不见，实在有违法律之逻辑要求与本旨使命。当然，在无权处分情形下，如若权利人拒绝追认，无权处分合同并非当然无效、绝对无效，且不生对抗善意相对人之效力。
3、不当得利制度
不当得利制度源于罗马法，设立该制度的目的在于衡平当事人之间的利益，从而体现社会公平正义。台湾学者王泽鉴先生曾细致区分为三种不同无权处分情形下的不当得利请求权的行使情况：（1）“有偿之无权处分，即基于一个有偿之原因（例如买卖）而为无权处分。（2）无偿之无权处分即基于一个无偿之原因行为（例如赠与）而为无权处分。（3）无法律上原因之无权处分，即基于一个不成立或无效之原因行为而为无权处分。在第三人因恶意不能取得标的物所有权时，尚发生所有人得否承认无权处分而向无权处分人行使不当得利请求权的问题。”[11]
在第一种情形下，如果权利人对无权处分人的处分行为予以追认，那么就使得即使不具有善意的第三人取得对财产的所有权。这时权利人可根据不当得利之债，请求无权处分人返还不当得利。值得注意的是，在权利人予以追认的情况下，其本身是否当然成为该合同的当事人，并据此可以享受权利和承担义务呢？我们似乎找不出充分的理由来证明权利人可以根据单方意志而成为合同的当事人，追认是单方的意思表示，所以，既然不是合同当事人就没有受合同权利义务约束的理由。如果权利人不予追认，而受让人又非善意，那么这时由于受让人（第三人）未能取得对无权处分物的所有权，权利人可以行使所有物返还请求权予以追回。这时，无权处分人与第三人之间便生成了不当得利之债关系。
在第二种情形下，无权处分人处分他人财产却未得对价，通常情况下原权利人也不会追认该行为，这时原权利人可以行使无限的追及权。但若返还原物已不可能时，原权利人的利益如何得到保护？对此，在理论上讲可有两种救济途径：（1）受让人属于不当得利，权利人可以根据不当得利之债请求受让人返还其因此所获得的利益，不足部分可依侵权之债向无权处分人主张要求其予以补足。（2）权利人直接以侵权之债要求无权处分人赔偿其所受损失，无权处分人再根据不当得利之债请求受让人弥补其损失。这里存在一个问题，就是不当得利之债要求在获利与受损之间存在直接的利害关系且基于同一事实行为，而上述两种救济方法似乎均有点牵强，严格的说均不构成不当得利之债。
在第三种情形下，主要存在于采纳物权行为无因性理论的立法模式下，因无权处分的原因行为有效，标的物所有权转移与相对人手中，原权利人可依据不当得利返还请求权主张权利以弥补自己的损失。而在不采纳物权行为无因性的立法模式下，由于原权利人可依所有权返还请求权主张返还原物，从而无适用不当得利的必要。
三、对合同法51条的认识
我国合同法第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”针对本条规定，笔者认为其至少存在以下不足之处：
1、从无权处分的法律关系上分析，无权处分制度应当调整到三方当事人之间的关系，即原权利人、无处分权人和相对人（第三人），而本条之规定只调整了原权利人与无处分权人之间的关系。
2、从无权处分制度本旨上分析，无权处分制度肩负着平衡多极主体利益的使命，主要是平衡原权利人与第三人之间的利益。当二者发生冲突时，应当作出价值选择——牺牲原权利人的利益，优先保护第三人的利益。这是市场经济的基本要求，也是合同法鼓励交易维系交易安全的应有使命。而本条之规定显然全然未涉及第三人利益的保护，而且过分偏向原权利人，以至于在赋予原权利人追认权的同时并未做出行使时间的限制。这是极不利于交易关系稳定的。
3、本条规定过于笼统，缺乏明确性，以至于学者对其效力认识不一，至今仍争论不休。
4、本条规定缺乏体系性思考，以致表现为：在合同法内部则是与诸多条文之间的适用存在一定的冲突，而在合同法外部则与物权法、其它债权法等相关制度衔接不起来。
对于上述四点不足之处，前两点一看即明，故笔者就不再一一赘述。仅将笔墨着重用于论述后面两点：
（一）无权处分的效力分析
对于合同法51条的效力，理论界争论颇大，主要存在如下三种观点：即效力待定论、完全有效论和无效论。
1、无效说
作为合同法起草人之一的梁慧星先生，为了澄清对51条的疑义，曾撰文《如何理解<合同法>第51条》。梁慧星先生认为：“合同法立法思想不承认出卖他人之物的合同的效力……此与《法国民法典》第1599条的规定相同……如果对第132条做反对解释，无权处分行为本应无效，似无专设规定之必要。但考虑到经济生活本身的复杂性，虽然属于无权处分，如果权利人追认或处分人事后取得处分权，没有理由强使其无效，故设第51条规定无权处制度。”其又进一步解释说：“依合同法第51条规定出卖他人之物，权利人追认或者处分人事后取得处分权的，合同有效；反之，权利人不予追认并且处分人也未取得处分权的，合同无效。这里说的无效，不是处分行为无效，而是无权处分合同无效，即买卖合同无效。不能解释为买卖合同有效，仅处分行为无效。有的学者做这样解释，实际上是以债权合同与物权行为、负担行为与处分行为的区分为根据的，于合同法的立法思想不符。”[12]
杨立新先生认为：“无财产处分权的人订立的处分财产的合同，其效力原则上是无效的。但是，在合同订立后，得到了权利人的追认，或者在在订立合同后又取得处分权，这种合同的效力就应当重新确认。”[13]由此看来，梁、杨二位先生的观点倾向于无效说。无效说的理由往往不外乎无处分权、自始给付不能、内容违法或侵犯第三人权利等。
2、效力待定说
持效力待定说的学者认为：“无权处分行为是一种效力待定的行为，无权处分人与相对人订立处分他人财产权的合同，经权利人追认或者行为人与订立合同后取得处分权时，合同自始有效，行为人未取得处分权，权利人又不追认的，合同无效。但该无效不得对抗善意第三人。[14]我国大多学者均采纳这一观点。
3、完全有效说
持完全有效说的学者认为：“效力待定说”存在着如下不足：其一，如果权利人拒绝承认，自合同将被宣告无效，当事人自然没有履行合同的义务，也不必承担违约责任。而仅仅依靠侵权责任或返还不当得利，并不足以保护合同相对人，相对人的期待利益没有得到保护，这对于相对人并不公平。其二，“效力待定说”实际上并没有区分物权变动的原因与结果，即没有区分合同与履行合同的结果，将合同的效力完全决定于相对人的追认或无权处分人取得处分权，实际上仍然奉行了“所有权高于一切”，没有保护交易安全。[15]另外，“在现代市场经济条件下，买卖双方签订合同时，出卖人并为现实地拥有合同标的，而是在合同签订后才积极组织货源。如果否定这类合同的效力，无异于市场交易都必须是现货交易，市场的灵活性和多样性被牺牲怠尽。”[16]
而王利明先生则认为上述三种观点虽均具有一定的合理性，但又都有一些不足之处。他认为：（1）对于无效说而言，并非所有无权处分行为都可能会造成对真正权利人的侵害，这只是一种可能性，也可能符合权利人的意志，因而从合同法鼓励交易的目的出发，不能断然否定合同的效力。（2）对于完全有效说，其没有区分相对人善意还是恶意的情况，而认为合同一概有效。这对权利人保障并不十分充分。（3）对于效力待定说而言，它给予权利人极大的确认合同效力的权利，不利于对善意第三人的保护。[17]最后王利明先生倾向于对各种无权处分行为应具体问题具体分析，而合同法51条之规定也并不能将所有的无权处分情形都纳入当中。例如，合同法第228、349条等。
综上，笔者认为上述各家之言，给人的感觉是“公说公有理，婆说婆有理”。鉴于无权处分的类型较多，实非一个法律条文所能囊括。故笔者也同意具体问题具体分析，但笔者认为法律不可能细致入微，只能做到类的调整，故而笔者较倾向于有效说。不过提请注意的一点是建立在区分物权行为与债权行为、负担行为与处分行为的基础之上。虽然我国不承认物权行为理论，奉行债权形式主义的变动模式，但事实上将统一法律行为概念区分为债权行为与物权行为确有其合理之处，当然也不是说承认物权行为就一定承认物权行为的独立性与无因性理论。
（二）合同法体系内部相关条文的和谐性问题
1、与第52条第2项规定
依照《合同法》第52条第2项之规定：恶意串通损害国家、集体或第三人利益的合同无效。但当权利人追认双方恶意串通地无权处分行为时，这时无权处分的效力状态如何？有的学者认为：既然是恶意串通，双方签订的合同铁定是无效合同，因而不存在补正问题。有的学者则引入了相对无效的概念来解决这一问题，其认为：如果当事人的合同时侵害社会公共利益的，该合同绝对无效，即自始无效、绝对无效，任何人都可以主张无效；如果当事人恶意串通损害私人第三人的利益，该合同是相对无效的合同，只有利害关系人才可以主张合同无效。还有的学者认为合同注重意思自治，如果真正权利人认可恶意串通情形下的无权处分，也是有效的。笔者则倾向于引入相对无效的概念，认为将意思自治与社会利益的折衷处理较为妥当。
2、与第132条
《合同法》第132条规定：出卖标的物，应当属于出卖人所有或者有权处分。有的学者认为，本条之规定是强制性规范，违反者无效，所以，第51条的无权处分的法律后果是无效的。笔者则认为第132条之规定应是倡导性规范，号召大家不要自冒风险。这也符合合同法的精神。
3、与第150条
《合同法》第150条规定：出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务，法律另有规定的除外。这是出卖人的权利瑕疵担保义务。它与第51条之间如何协调还是一个难题，有待于进一步探讨。另外，还有无权转租、无权转让技术合同等合同法的规定。笔者出现这种情况应以总则之规定为准。
（三）与合同法外部相关制度的协调与区分问题
主要是协调善意取得与无权处分的关系。笔者已在上文中有所论述，在此就不赘述了。事实上，无权处分有时与侵权、无权代理、无因管理等制度容易混淆，在理论上和实务中都应加以重视。
结束语
现在看来，由于“法学上的精灵”实在是不好驾驭，单靠合同法的力量显然是远远不够的，那么我们只能从大处着眼，在整个民事法体系中寻找解决问题的方案。毕竟无权处分涉及的主体太多，关系较为复杂，这就要求我们在制定民法典时，能够做到保持本土文化与外来文化之间的良性互用关系，解决诸多象无权处分制度一样的法学难题。
[1] 参见[日]铃木禄弥：《物权的变动与对抗》168页，北京，社会科学文献出版社，1999年。
[2] 参见苏永钦：《物权行为的独立性与无因性》，见《固有法制与当代民法学》，台湾，三民书局，1997。
[3] 参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》第四册，136——137页。
[4] 参见梁慧星、陈华彬：《物权法》，78页。
[5] 参见张俊浩：《民法学原理》，208页。
[6] 参见梁慧星、陈华彬：《物权法》，97页。
[7] 参见孙宪忠：《德国当代物权法》，74——75页。
[8] 参见肖厚国：《动产善意取得研究》，建梁慧星主编《民上法论从》第13卷，85，中国政法大学出版社
[9] 参见梁慧星：《物权变动与无权处分》
[10] 参见史尚宽：《物权法论》，568-569页。
[11] 参见王泽鉴：《民法债编总论》，第三版，134页，台湾，三民书局，1990。
[12] 参见梁慧星：《民商法论从》第15卷。219——224页，北京，法律出版社，2000。
[13] 参见杨立新：《合同法总则》，14页。
[14] 参见关怀：《合同法教程》，80页，北京，首都经济贸易大学出版社，1997。
[15] 参见韩世远：《无权处分与合同效力》，发表于《人民法院报》，1999-11-23。
[16] 参见孙鹏：《论无权处分行为》，发表于《现代法学》，2000（4）。
[17]参见王利明：《无权处分的若干问题》
