目 次
引言
一、平行进口概述
(一)平行进口的概念及特征
(二)平行进口的分类
二、平行进口产生的原因及有关理论评析
(一)平行进口产生的原因
(二)与平行进口有关的理论评析
三、我国对平行进口问题的方法取向
(一)专利产品平行进口的知识产权保护
(二)商标产品平行进口的知识产权保护
(三)版权产品平行进口的知识产权保护
结束语
引 言
平行进口现象的存在由来已久，它不仅是知识产权中的一个重要问题，而且还是贸易法中的一个重要问题。关于平行进口，在理论上曾有过一些探讨，如“权利用尽”理论和“地域性”理论，主张前一理论的即允许平行进口，主张后者的即禁止平行进口，但在过去因平行进口对国际经济贸易影响不大而一直没有引起法学界的足够重视。在《保护工业产权巴黎公约》、《保护文学艺术作品伯尔尼公约》中都没有涉及到知识产权销售权(版权中的发行权)在国际贸易中是否一次用尽的问题，即对是否禁止平行进口没有作出规定。在各国的立法和司法实践中，知识产权销售权一次用尽在一国范围内得到肯定，但在国际贸易中则存在很大的分歧，即使在同一国家的不同时期，其态度也不尽相同，因此在国际协议中无法在这一问题上达成共识。在最近几年中，美国在与其他国家或地区的知识产权谈判中，主张知识产权的“地域性”理论，禁止影片、影碟及书籍等由第三国平行进口，对违背其主张的国家则动用其“特殊301条款"(该条款是美国根据其《1988年贸易与竞争综合法》第301节中关于知识产权问题的第1303条款，迫使其他贸易伙伴接受美国对知识产权的保护范围的保护标准，维护美国工商业者的利益，获取巨额的知识产权使用酬金，加强市场的开拓和竞争的法律条款)进行报复，因此近年来平行进口问题日渐成为法学界研究的热点。
我国在平行进口知识产权保护的立法上也几乎处于空白状态，目前仅有的规定是专利法中规定的专利权人享有进口权，但因没有相应的实施细则而缺乏可操作性。因此，我们应尽快地从维护本国企业利益出发，及时总结和研究世界各国的立法和司法实践经验，建立和完善我国的平行进口知识产权保护立法。
一、平行进口概述
(一)平行进口的概念及特征
对平行进口这一概念，国内外不少学者从不同的角度下过定义。有的学者认为，平行进口是指在国际货物买卖中，一国未被授权的进口商，在某项知识产权已获进口国法律保护，且知识产权人已在该国或授权他人制造或销售其知识产权产品的情形下，从国外知识产权所有人或其被许可人手中购得该种产品并输入该国销售的行为。也有学者认为，平行进口是指一国未被授权的进口商从外国知识产权人(包括知识产权所有人，也包括有关的被许可人)手中购得商品并未经批准而输入本国，而该知识产权在此以前已在本国得到了保护。美国一些学者在阐述商标产品的平行进口的概念时指出：平行进口或称灰色市场商品，正如它们的名称一样，是指在国外生产的标有美国商标的产品，该产品未经美国商标权人许可即进口到美国。
综观以上学者对平行进口的界定以及其中一些学者在研究某类知识产权产品平行进口问题时下的定义，笔者认为：平行进口是指灰色进口商把握国际汇率变化的有利时机，为赚取同一知识产权商品在不同国家或地区零售价与批发价之间的差价，未经任何知识产权权利人的授权即将一国或地区的知识产权商品销售到该知识产权受保护的另一国或地区并与另一国或地区的知识产权权利人形成竞争关系的进口行为。
平行进口是灰色进口商利用有利的经营条件及敏锐的市场判断能力所从事的一种国际贸易活动，一般具有以下四个特征：
1、平行进口的产品是"真品"。灰色市场不等于黑色市场，平行进口的商品也不是假冒伪劣商品，而是“正宗的产品”，这种产品的生产和销售至少在其出口国能受到保护，只不过是由于在出口后有可能损害进口国知识产权权利人的生产或销售利益。若平行进口国系假冒伪劣商品或其他非法产品，则这种非法的进口将因其违反其他相应的法律而受到制裁，这种制裁一定比平行进口这种行为的制裁要严厉得多，没有必要在有关的平行进口的法律中再对这种行为进行制裁，理论上也没有进一步探讨的价值。
2、灰色进口商与知识产权人形成竞争关系。在一国国内有一个合法的货源渠道即合法企业在该国国内合法的在先销售，其货源可以是在本国国内平行生产的也可能是从别国经授权合法进口的商品，这是平行进口产生的前提。另外的货源渠道是灰色进口商从另一国国内直接或间接地进口同样的知识产权商品与进口国的同种商品存在价格上的差异，是这两种渠道获得的商品不可避免地会发生竞争，合法知识产权权利人的产品销售量将会因灰色商品的介入而受到冲击，最终还可能失掉所拥有的全部市场。
3、知识产权同属于一人。这里以商标权平行进口为例，一国合法企业所使用的商标的商标权同属一商标权人或其许可让持有人，若合法商家合法销售的商品所使用的商标与灰色商品所使用的商标的商标权人分别在两个不同的国家或地区，彼此不存在许可和被许可的关系，由商标权的地域性特征所决定，“灰色商品”的进口必然对进口国商标权人构成侵权，实际上就是一般商标法所规定的商标侵权行为，不在本文的探讨范围之内。
4、涉及两个或两个以上国家或地区的法律制度。同一国家或地区内不可能形成平行进口，平行进口必然跨越不同的国家或地区，涉及不同国家或地区的法律制度。灰色进口商从一国或地区批发知识产权产品后进口到另一国家或地区，当两个国家或地区是否允许平行进口分别依各国内法确定。
笔者认为，对这一法律概念的认识，首要一点是对概念的特征的明确把握，故笔者不惜笔墨对其进行了比较深刻的阐述。
(二)平行进口的分类
依据不同的标准，可以将平行进口作不同的分类：
l、依平行进口涉及知识产权内容的不同，可将平行进口分为四类：(1)专利产品的平行进口；(2)商标产品的平行进口；(3)版权产品的平行进口；(4)其他类型知识产权产品的平行进口。
2、从灰色商品货源渠道的不同，可将平行进口分为三类：(1)直接平行进口；(2)两国间接平行进口；(3)多国间接平行进口。
3、从某一国或地区对外贸易的角度出发，平行进口可分为两类：(1)进口类平行进口；(2)出口类平行进口。
根据对平行进口的不同分类，我们可以认识到平行进口的种类较为繁多，在实践中认定平行进口时应作广义的理解。
二、平行进口产生的原因及有关理论评析
(一)平行进口产生的原因
产生平行进口的原因是进口商把从一国或地区批发到的知识产权商品进口到另一国或地区销售时，因其价格优势而能够与另一国或地区同一知识产权商品形成争夺市场的竞争局面，进口商有利可图。即进口商赚取某项知识产权商品在其本国或地区零售价与在外国或地区批发价之差价。这种价格差异或竞争关系的原因有两个：
一是不同国家或地区之间劳动力成本、生产原料成本等不同，从而形成同一知识产权产品价格的差异即区域逆差。通常情况下，发展中国家的劳动力的生产资料成本均较低，发达或新兴的工业化国家则相反，因此，同一知识产权产品在发展中国家到发达国家生产，会不可避免地产生较大的价差，突出地表现在从发展中国家平行进口到发达国家的产品不断增多。
二是灰色产品的成本比授权经销商产品的成本低。授权的进口商为维持产供销的平衡，有时还不得不保持一定的库存以满足客户的需要。灰色进口商则可以充分利用浮动汇率，即等到较有利的汇率时从一国或地区进货并平行进口到另一国或地区，而不必考虑产品供求的平衡问题，因此灰色进口商经营成本低并具有很强的投机性。
据调查，美国的消费者通过灰色市场购买从相机到汽车的任何东西，灰色市场销售额每年估计有60-100亿美元。灰色市场产品贸易近年来由于浮动利率及其它市场力量等因素，迅速增多，今天它成为国际贸易中一个不容忽视的问题。
二、与平行进口有关的理论评析
长期以来，法学界一直在从理论上研究解决平行进口的平行性方案，并形成三个有代表性的理论：“普遍性”理论，“权利用尽理论和“地域性”理论。前两者是支持平行进口的理论，后者是反对平行进口的理论。
(一)"普遍性"理论
一百年前，人们普遍的观点是，如果某商标在某国合法地依附于其商品上，该商标产品就可以被合法地输出到任何地方而不被认为是侵权，即使被转运至一个商标独占使用权是第三人而不是货主的国家。按照该理论，平行进口不属于侵权行为。
现在大多数学者认为，"普遍性"理论忽视了知识产权的地域性(知识产权不会自动产生域外效力)，它把世界视为一个大市场，没有根据地扩大了知识产权的法律效力。实际上各国知识产权都互相独立，在一国取得知识产权并不意味着在另一国同样能取得。根据《巴黎公约》等一些国际公约的规定，工业产权具有独立性，可见“普遍性”理论没有被国际公约采纳。正因为“普遍性”理论是一种建立在错误观点基础上的理论，依据该理论推断出的平行进口不构成侵权也必然缺乏依据。
(二)"权利用尽"理论
"权利用尽"理论，又被称为"权利穷竭"理论、"首次销售"理论、“权利一次用尽”理论等，指的是在知识产权产品的销售过程中，知识产权人对知识产权产品的销售权(版权中的"发行权")只能使用一次。按照该理论，如果知识产权人许可一批商品出售，他人再转售这批商品，任何人(包括知识产权人)无权干涉，平行进口属于知识产权产品的转售行为，当然不构成对知识产权的侵权。这是知识产权保护中用以防止权利人滥用权利的一项原理。它的重要意义在于保障商品正常流通，以促进贸易的自由化和一体化。在没有这种合理限制的情况下，知识产权的所有人受经济利益驱动，通过控制商品流通，划分市场而保持垄断地位的自发倾向就有可能既成事实。基于上述事实，“权利用尽”理论在一些国家的现行立法中得到了采纳。
(三)"地域性"理论
也有学者称为"属地性"理论、"独立性"原则等等。按照该理论，知识产权的产生和存在有其严格的地域性。任何一个知识产权人依一国或地区的法律规定在一国或地区取得某项知识产权，其适用和效力仅在该国或地区内得到承认，平行进口显然是对国内有关知识产权人所享有的依国内法取得的知识产权的侵权，应该予以禁止。地域性理论还认为，在研究平行进口行为是否合法时不能离开知识产权的三性，即时间性、专有性和地域性，否则将是空谈。
总之，有关平行进口是否合法的争议的实质是对知识产权销售权(版权中的发行权)是否一次用尽的争议。笔者倾向于第三种观点，认为研究平行进口问题时应以知识产权的三个特征为基础。
三、我国对平行进口问题的立法取向
(一)专利产品平行进口的知识权保护
1、TRIPS协议规定专利权人享有进口权，应引起我国法学界的高度重视
1991年12月达成的《与贸易有关的知识产权协议》(简称TRIPS协议)第28条第(1)款规定专利权人享有进口权。TRIPS协议规定专利权人的进口权是以有关国际公约，如《保护工业产权巴黎公约》中所规定的工业产权具有地域性为基础的。该公约规定成员国的国民向各个成员国申请的专利权与他在其他成员国或非成员国就同一发明所获得的权利无关，因此，依据专利权穷竭原则，某一专利产品在A国或地区销售所导致的穷竭，并不能当然地引起尚未进行销售的B国或地区中该专利权的穷竭。即使专利产品在B国或地区进行销售并导致专利权人在B国或地区专利权穷竭，但未经授权的第三人也不得从其他国家购买该专利产品进口到B国或地区。因此，即使依专利权穷竭理论，第三人也只能利用在一国合法购得的专利产品并在该国境内进行使用或销售。由此可知，虽然，TRIPS协议关于进口权的规定比较原则，但它从整体上禁止专利产品的平行进口，并将对世界各国的立法产生重大的影响。故我们应对这一规定对我国可能造成的影响予以关注。
2、欧共体规定成员国之间的专利销售权一次用尽，这对我国的立法及在签订区域性国际公约时有借鉴意义
按《欧共体专利公约》规定，只要专利产品在共同体一国内合法地投放市场后，在整个欧共体范围内就权利用尽了，不再产生平行进口的侵权问题。这说明欧共体为利于商品的自由流通，采用权利用尽理论而否定了地域理论，允许专利产品的平行进口。即欧共体将所有成员国视为一个“地域”，在处理成员国间的平行进口问题时突破了知识产权的地域性特征。
我国在1997年对香港恢复行使主权，1999年港澳门回归祖国怀抱，台湾问题也终将以适当的方式得到解决，祖国的统一是历史的必然。但祖国的统一并非要求法律的一致，在“一国两制”的模式下，港澳特别行政区和台湾地区民商法律将基本保持不变。目前，祖国大陆与港澳台地区的知识产权具有地域性，在没有任何协议的情况下，在得到专利产品平行进口时将按各自的法律处理，因此专利产品销售权不会一次用尽。为促进祖国大陆地区和港澳台地区的经贸发展，我们应通过协商，进行密切的司法协助，突破知识产权的地域性。
3、我国专利法与多数国家有关法律规定一致，赋予专利权人进口权
我国《专利法》第11条第1、2款规定，发明、实用新型和外观设计专利的专利权人享有进口权。只要专利权人在我国获得专利权后，其他人在境外市场购买有该专利的产品，如未经专利权人同意就进口到我国境内，便构成对专利权人进口权的侵犯，而进口的产品同在其创造国或出口国是否享有专利保护无关。随着我国经济贸易的发展，我国这方面的案件将会逐渐增多，而我国《专利法》中关于专利权人进口权的规定则过于原则，因此，我国应参照世界各国的立法和司法实践经验，尽快制定相应的实施细则，使我国对专利权人进口权的规定得以细化。
(二)商标产品平行进口的知识产权保护
平行进口可能涉及专利权或著作权问题，但在实际的案例中，仍以商标产品的平行进口问题较为普遍，因此有必要进行着重论述。
1、全球性国际公约对商标产品平行进口问题没有作出规定，但一些区域性国际公约及这些国家的司法实践明确允许成员国之间商标产品的平行进口。
在区域性国际公约中，有必要着重介绍一下欧盟新的商标法。该法产生于世界各国对商标产品平行进口问题分歧较大的20世纪90年代，这必将对今后各国的立法产生深远影响，该法的显著特点之一就是采纳了商标专有权的“权利穷竭”理论。《欧共体商标公约》第13条规定：在销售活动中权利人只正常使用一次权利。如果商标权人已经许可了一批商品的出售，他人再如何转售这批商品，该商标权人无权过问。欧洲共同体市场国家的“欧洲法院”根据《罗马公约》制定：在共同体市场的所有国家中，无论是商标所有人还是他的子公司所生产的商品，只要经他本人或他的被许可人同意而放弃某个共同体市场成员国，他就无权控制带有其商标的同样商品继续流向任何其他成员国。类似的区域性协定还有1993年10月拉丁美洲安第斯组织通过的《卡塔赫那协定》。
2、各国对商标产品的平行进口作出不同规定，即使是在同一个国家其立场也并非固定不变，它们在实践中通常考虑的是保护消费者的权益和商标权人创造的独立性，并以此来判断是否构成侵权。如：美国的司法实践重视保护商标权人独立的商业信誉，在处理商标平行进口案件时主要考虑下列因素：(1)商标权人和被许可人生产的商品是否具有独立的特性；(2)平行进口是否会对商标权人的利益构成分割；(3)外国制造商和美国商标拥有者之间的关系。如果是母子公司、跨国公司、同一商业实体或具有其他经营关系。那么法院就不会认为平行进口是侵权。而德国联邦法院审理的案子是"Maia"案。该案中，一西班牙厂商在西班牙和德国都拥有商标"Maia"，该厂商在德国指定一家独家分销商并授予独家许可，当第三人从西班牙进口“Maia"产品德国独家代理商对该平行进口商提起诉讼。法院维持了对平行进口商有利的判决，认为商标拥有人把商品报效市场，不论是在德国或西班牙，其商标权就已终止。这个判决是唯一的，依据是“商标权穷竭”理论。
3、我国的对策。就商标权利国内用尽而言，各国显然都无一例外的加以接受。因为在商品首次销售后，如果还允许商标权利人在商品的进一步分解或转销中，干涉他人使用他的商标，无疑会严重限制商品本身流通，造成人为的市场分割，而这是任何国家都不会答应的。但就商标权利国际用尽而言，问题则有所不同。因为根据《巴黎公约》第6条，商标权具有地域属性，在一国获得商标权并不能自动地在它国获得商标权，同样地，商标权在一国用尽并不意味着商标权在另一国当然用尽。如果不是建立统一内部市场这一压倒一切的需要，欧共体显然也不可能成功地迫使商标所有人接受权利在共同体用尽。而且，我国商标法第38条规定，未经许可销售与注册商标相同或类似商品的行为，即构成商标侵权。对平行进口行为未作规定，为保持最大的弹性，对于商标产品的平行进口是否构成侵权，法律不宜作出是或否的回答，应留待以后国际谈判中解决，实践中则以是否侵害消费者的利益，是否损害商标权人的商誉以及是否构成不正当竞争作为灰色进口商是否侵权的标准。在国际公约尚未就商标权利用尽问题达成协议以及我国与有关国家尚未作出对等互惠安排之前，我国对商标权利的限制，完全可以比照欧共体及其成员国的做法，只规定国内用尽且暂不承认平行进口。
(三)版权产品平行进口的知识产权保护
国际公约没有对版权产品进口权作出规定，TRIPS协议也同样没有提及，欧共体内版权法的统一进程也相当缓慢，唯一明确版权人进口权的国际公约是《录音制品公约》，该公约只限于“保护录音制品”，对于传统的版权产品如书籍等并不予保护。发达国家则普遍限制版权产品的平行进口，以保护国内的版权市场不受外国产品的冲击。
我国著作权法同样没有规定版权人的进口权，这也与多数国家的方法相一致。但随着灰色版权产品对版权市场冲击的不断加剧，各国的立法有赋予版权人进口权的趋势。值得一提的是，在规定版权人拥有进口权的国家，即使是美国，都从各自的利益出发作出相应的保留，为适应国际立法新趋势并协调与美国的贸易摩擦，我国应尽快赋予版权人进口权，以避免由此带来的负面影响，促进文化市场的繁荣和科技事业的进步，同时可作出尽可能多的有利于我国的保留。
结束语
我国的对外贸易在世界贸易体系中占有重要地位，我们不但不能忽略这一方面的立法，还应发挥应有的作用以影响世界的立法趋势。在就平行进口问题进行立法时，应从我国的利益出发，对不同种类知识产权加以区别对待，有步骤分阶段予以完成。
