内容摘要：在现代市场经济发展中，“商业秘密” 作为一种有价值的商业财产，越来越受到人们的重视。随着技术和贸易竞争的日趋激化、人才流动的越来越频繁，侵犯他人商业秘密的现象越来越严重，也给用人单位的商业秘密保护带来了极大的挑战。本文拟从商业秘密的特征，它与竞业禁止的关系，立法现状，并就如何完善立法以保护商业秘密展开探讨。
关键词 商业秘密 竞业禁止
引言
商业秘密作为一个法律术语，在英美一百多年前的司法判例中就出现过。商业秘密作为专门的法律制度，是工业革命和市场经济发展的产物，二十世纪五十年代以来，商业秘密这一术语被广泛地应用于国际经济贸易领域。英国是世界上第一个对商业秘密予以保护的国家，美国也已经形成以判例法为主导，以《侵权行为法第一次重述》、《统一商业秘密法》为基础的商业秘密保护法律体系。在我国，商业秘密作为一个法律术语，最早出现在1991年4月9日修改颁布的《民事诉讼法》中。1993年我国《反不正当竞争法》及其2007年的司法解释对商业秘密的保护作了详细的规定。而且《民法通则》《刑法》《劳动法》《劳动合同法》《民事诉讼法》及其司法解释等法律法规对商业秘密的保护作出了规定，但与发达国家和国际公约相比，我国关于商业秘密保护的法律仍有不足。本文将在现有法律法规的基础上提出完善建议。
一、商业秘密的特征
关于商业秘密，Trips协议将其称为“未公开信息”，我国《反不正当竞争法》第10 条中规定：“本条所称的商业秘密是不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。通过以上法律可以看出，商业秘密必须同时具备四个要件：
第一、 秘密性。即非公开性，指商业秘密所处的状态应当是秘密的，没有被公开过，这也是商业秘密最本质的特征。同时，又是商业秘密区别于专利的最显著特征。确定商业秘密的私密性。最客观的标准是：“不为公众所知悉”。何谓公众？我们知道，商业秘密制度保护制度调整的是同行业间的竞争关系，因此，这里的公众是指同行业的竞争者，而且仅指同行业同领域中能够凭借该信息去获取经济利益和竞争优势的市场主体。非竞争者将被排除在外。同时，因为商业秘密具有相对性，还应考虑地域上的限制，即在一个国家或地区是公知技术、可能在其他国家或地区是公知技术，可能在其他国家或地区并不众所周知。因此，“不为公众所知悉”要件的判定不像专利法中的新颖性具有一定的空间标准，而应因个案中冲突利益主体的不同而有所不同[1]。另外，不为公众所知悉的判定手段，主要体现在涉及技术秘密的案件上，实践中主要借助以下三种手段加强对技术信息的认知和判定，一是专家咨询，二是邀请专家证人，三是专家鉴定。
第二、 价值性。商业秘密的价值性,是指商业秘密通过现在的或者将来使用的,能够给权利人带来现实的或预期的、潜在的经济利益,使得商业秘密的权利人因掌握商业秘密而保持竞争优势。商业秘密的价值性最本质的体现是商业秘密的使用会产生竞争优势和经济利益，而且这种价值非常现实，一经获得即可获利。
第三、 实用性。商业秘密的实用性和价值性相互并存。实用性可谓价值性的基础性，商业秘密的实用性指商业秘密的客观有用性，要求该信息是能够实际操作的信息，并能够用于解决生产、经营中的现实问题，可为权利人创造经济上的价值。
第四、 秘密管理性。商业秘密的秘密管理性,是指该信息不为应用领域的人所普遍知悉，且与普通信息存在着最低限度的区别或者新意，并且权利人对商业秘密采取了合理的保密措施，如订立保密协议、建立保密制度等。秘密管理性是将商业秘密与公知信息划开界限的要件。因为商业秘密是靠保密维持的一种专有权，其法律保护的期限与效力取决于权利人能保密多久。一旦因权利人保密措施不当而使秘密泄露，则任何人都有权自由利用。
以上四个要件，是商业秘密获得法律保护的必要条件，缺少其中任何一个条件，都会丧失商业秘密的所有权利。
二、 商业秘密保护与竞业禁止
在现代市场经济发展中，“商业秘密” 作为一种有价值的商业财产，越来越受到人们的重视。随着技术和贸易竞争的日趋激化、人才流动的越来越频繁，侵犯他人商业秘密的现象越来越严重，这就给用人单位的商业秘密保护带来了极大的挑战。所以这里就不得不提到竞业禁止。
竞业禁止，即竞业限制，是指雇主利用签订劳动合同或者劳动合同条款等形式，禁止本企业雇员在任职期间特别是离职后，利用在职期间掌握的雇主拥有的商业秘密，在一定范围内从事与雇主相竞争的业务[2]。它作为一项法律制度，主要体现在《劳动合同法》、《劳动法》、《公司法》和其他规章中。如2008年1月1日实施的《中华人民共和国劳动合同法》第23、24条对于用人单位和劳动者在劳动合同中可以就保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项以及竞业禁止进行约定作了相关法律规定，比如，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定，从事同类业务的竞业限制的期限不得超过两年。《公司法》规定：“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任公司同类的营业。”国家科委于1997年公布的《关于加强科技人员活动中技术秘密管理的若干意见》规定：“单位可以在劳动聘任合同、知识产权权利归属协议或者技术保密协议中，与对本单位技术权益和经济利益有重大影响的有关行政管理人员、科技人员和其他相关人员协商，约定竞业限制条款，约定有关人员在离开单位后一定期限内不得在生产同类产品或经营同类业务且具有竞争关系或者其他利害关系的其他单位内任职，或者自己生产、经营与原单位有竞争关系的同类产品或者业务” 。
保护商业秘密和采取竞业禁止措施，都是为了保护企业的利益，而且两者关系密切，但由于两者的性质不同，区别还是明显的。商业秘密权的效力，完全取决于商业秘密的保密程度，一旦秘密公开即丧失。换言之，完全取决于权利人的行为，只要商业秘密处于秘密状态，义务人就要永远保密；而竞业禁止的效力，取决于约定的范围以及支付对价款的情况而定。即使协议有效，义务人最长守约期限只有两年（劳动合同法规定）。但义务人违反竞业禁止并不必然违反保密条款，反之，义务人解除竞业禁止重新择业，并不影响继续保守商业秘密的义务[3]。
三、 我国目前的立法现状及立法缺陷
1、民法体系上，1991年4月修订颁布的民事诉讼法第66条和第120条分别规定了“对涉及商业秘密的证据，不得在公开开庭时出示”和“涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理”。这是我国法律中最早使用“商业秘密”这一法律术语，但未揭示其内涵。随后，最高人民法院《关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的意见》第154条对民事诉讼法第66条、第120条所指的商业秘密解释为：“主要是指技术秘密、商业情报及信息等，如生产工艺、配方、贸易联系、购销渠道等当事人不愿公开的工商业秘密。”该司法解释虽没有揭示商业秘密的构成要件，但粗略地圈定了商业秘密的范围。在此之前，有关法律、法规分别从不同的角度，对商业秘密中的几种技术秘密作了不同程度的规定。1999年10月1日施行的《合同法》第43条规定，当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。
2.经济法体系上，1993年颁布实施的《反不正当竞争法》，第一次在我国立法史上对商业秘密的概念进行了界定，并且对商业秘密的范围、构成要件、侵权行为的主体以及侵犯商业秘密的几种行为，作了比较明确的规定。具体体现在该法第10、25条的规定上。此后，国家工商行政治理局于1995年11月25日发布实施了《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》，在行政执法方面，对反不正当竞争法保护商业秘密做出进一步解释。另外，最高人民法院于2007年2月1日实施的《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第9至16条对于商业秘密的“不为公众所知悉、为权利人带来经济利益、具有实用性、采取了保密措施、反向工程及客户名单”等作为专门的解释和判定。1994年7月颁布的《劳动法》，对劳动合同中有关商业秘密保护问题作出相应规定。该法第22条规定，劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关规定；第102条规定了劳动者违反保密约定给用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。2008年1月1日实施的《中华人民共和国劳动合同法》第23、24、25条对保护商业秘密和竞业禁止作了专门规定。
3.刑法体系上，1997年修改后的《刑法》在知识产权犯罪的章节中增加了“侵犯商业秘密罪”的规定，首次在我国立法上明确了商业秘密是一种无形财产，即属于知识产权保护范畴。该法第219条规定了行为人侵犯商业秘密的行为给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或拘役，并处或者单处罚金；造成非凡严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第220条还规定了单位犯此罪的刑事责任。这两条规定对市场经济条件下出现的大量严重侵犯商业秘密的行为，有了追究刑事责任的依据，弥补了我国以往刑法保护不力的状况。该法还明确了侵犯商业秘密罪的主体为一般主体，包括自然人和单位，其中“自然人”不再仅限于经营者。
除了上述立法外， 2000年7月1日施行的《会计法》第34条规定了依法对有关单位的会计资料实施监督检查的部门及工作人员，对在监督检查中知悉的商业秘密负有保密的义务。《律师法》第33条也规定律师应当保守在执业活动中知悉的当事人的商业秘密。
我国加入WTO 后,在知识产权法协调方面,我国必须遵守TRIPS 协议的所有条款。虽然我国在民法领域、刑法领域和经济法领域对商业秘密的保护都作了相关规定，但从国内主要法律对商业秘密的保护来看,国内商业秘密立法起步较晚,与国际接轨还明显存在着问题和缺陷。
一是和国际社会相比，我国对商业秘密的保护还没有专门的立法，对商业秘密的保护散见于各种不同的法律法规中，这样就很难保证内容上的统一性和体系上的完整性。
二是现有法律对商业秘密的法律属性、法律地位不够明确，并且法律保护不够充分。现有法律法规没有具体明确规定商业秘密的基本问题,如财产性质问题,损害赔偿问题等。关于财产性质缺乏统一的科学界定。
四、立法完善
（一） 尽快制订商业秘密保护的单行法律
针对我国对商业秘密保护法律体系松散、没有统一立法的状况，建议出台《商业秘密保护法》，在民商法体系中明确规定商业秘密作为一种无形财产，纳入知识产权体系，制定以民法通则为普通法的保护商业秘密这一无形财产权的一部特别法。
（二）完善商业秘密的诉讼程序
第一、规定诉讼参与人的保密义务。因涉及商业秘密依法不公开审理的案件，建议法律规定公安司法工作人员、书记员、鉴定人员、证人、翻译人具有保守诉讼中该项商业秘密的法定义务，严防泄密。并明确规定应当采用不公开审理的方式审理商业秘密诉讼案件。
第二、规定商业秘密侵权中的举证责任。对涉及商业秘密“不为公众所知悉”之构成要件的证明可以实行举证明责任的适度转移，这源于最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第74条之规定，在诉讼中当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，但是在些侵权诉讼中，原告在提出初步的证据后，举证责任发生转移。即原告在承担了商业秘密存在的初步证明后，对于“不为公众所知悉”的事实状态的举证责任转移给了被告，若被告认为该信息已为公众所知悉，则由其承担相应的证明责任。或者被告应当证明自己拥有的被控信息有合法来源，包括自己独立开发和从事掌握该信息的其他主体处合法获取[4]。
（三）商业秘密保护与自由择业的协调规范
对此有学者建议，应兼顾两者，使得保护商业秘密不仅不会成为人才流动的障碍而且将会在解决人才流动存在的问题基础上，疏通流动渠道，增加人才流动的合理性[5]。笔者同意以上意见，不能因为保护商业秘密限制了人才的流动和发展。
（四）加强网络环境下的商业秘密保护
计算机信息网络技术的发展，使商业秘密的保护面临了前所未有的新挑战。网络环境下商业秘密的保护，除了采取必要的技术防范措施之外，还应当在网络信息方面加强研究予以立法保护，以适应现代网络发展的需要。
参考文献：
[1]、参见蒋志培主编的《不正当竞争新型疑难案件审判实务》第64页
[2]、参见蒋志培主编的《不正当竞争新型疑难案件审判实务》第22页，纪晓昕 著《竞业禁止之理论基础及合理性判定》
[3]、参见 张浩 著《浅谈商业秘密的保护》来源中国论文下载中心-法学-经济法
[4]参见蒋志培主编的《不正当竞争新型疑难案件审判实务》第96页，木向宏、王璟 著《商业秘密侵权案件审理中的几个问题》
[5]刘正祥《我国商业秘密法律保护之缺陷与完善》，发表于2009年《九江学院学报》第一期
