内容摘要：本文主要就网络交易中具有重要地位的网络服务提供者（ISP）的法律责任进行分析、论述，着重研究了ISP的基本法律义务和法律责任的归责原则，建议在法律实践中，一方面以立法建立健全ISP的法律责任制度，另一方面尊重网络的特点，结合行业自律，给予ISP适度的发展空间。为我国的电子商务发展提供一个完善的、可预测的法律环境。
关键词： 电子商务 网络服务提供者（ISP） 法律责任
从上世纪60年代美国为国防所需建立实验网络，到现今网络的无处不在，短短几十年的时间，网络对我们已不再是遥不可及。我国自1994年3月正式开通计算机网络服务。2002年6月，我国互联网用户已达4580万人，年增长速度在400%左右，CN下注册的域名有127319个，各种网站已达293213个[1]。网络兼具自由、开放、迅速的魅力赢得了人们的青睐，以越来越快的速度走进我们的生活，并改变、影响着我们的生活。它在传统的物理空间之外建立了一种新的空间——网络空间（Cyberspace）。这是一个虚拟的空间，可这个空间几乎包含了社会生活的所有内容，人们可以通过网络交流、购物，获得所需的信息。进入此虚拟空间，不需要使用真实身份，使人们获得了很大自由。网络的开放使整个地球被连接在一起，没有了地域的界限，人们可以任意进入任何国家的网站，购买商品、发表言论、聊天交友。另外，网络传输的迅速、便捷也具有强大的吸引力。美国的“911”恐怖事件是在第二天才见著于我国的报纸上，而在该事件发生后不到几小时，全球各大网站的有关报道已是铺天盖地，包括图片、新闻、总统讲话，甚至专家访谈。国际贸易也越来越多的利用网络展开，在某些领域大有取代传统商务活动的趋势。1998年，江泽民主席出席亚太经合组织第六次领导人非正式会议发言时说：“电子商务代表着未来贸易方式的发展方向”，“（我们）同时也应加强政府部门对发展电子商务的宏观规划和指导，并为电子商务的发展提供良好的法律法规环境。” 2001年12月11日，我国正式成为WTO成员国。加入WTO对我国的电子商务技术环境、安全保障、法制环境等提出更高的要求。
网络的自由需要法律的监控，电子商务的发展需要完善的法律环境。电子商务是以网络为基础，以电子方式进行的商事交易。这些以网络为基础的活动的实现，离不开网络服务提供者(ISP,Internet Service Provider)的营业行为。
网络服务提供者泛指营利性地使用网络为网络用户提供诸如网络联结、访问及信息服务的活动，从事互联网经营活动的因特网服务提供者。它主要包括接入服务提供者（IAP，Internet Access Provider），网络内容提供者（ICP,Internet Content Provider），网络平台提供者(IPP,Internet Provider)，及其他在线服务经营机构，如提供电子公告牌系统(BBS,Bulletin Board System)[2]网站等。可见，网络服务提供商的服务内容随着网络系统技术发展不断丰富和完善，早已超出了最初仅为上网提供接入服务的范畴，它所应承担的法律责任也日益受到人们的关注。如商家在网络中发布虚假广告，ISP是否应对消费者承担责任？他人利用网络发送侵权信息，ISP是否承担责任？网络服务提供者又应承担怎样的责任呢？
ISP的总体功能是为网上信息交流提供通道，空间及技术中介服务，并不主动发布信息，也不选择、改变传输信息的内容与信息的接受者。[3]在网络交易过程中，它与传统的电子服务者类似，其法律责任与电子信息服务提供相似，如网络连接中断导致交易中断，与电话中断致交易中断一样，ISP不承担责任。但是，ISP除了提供信息通道外，还涉及资料的输送等其他方面，加上ISP的营利本质要求其承担与之所获利益相当的责任，都需要建立或完善相关法律制度来解决。分析ISP的行为性质与实际运行要求，ISP的责任制度应从以下几方面加以考量：
一、适度监督与行业自律
作为市场主体，ISP与其他存在于市场经济条件下的市场主体一样，需要充分的活动空间及行为的自治，并通过法律保障进行自由、公平的竞争。同时，为确保电子商务的发展，必须对ISP提出全面要求，使之承担相应的责任。该责任应是宽严适中的，过宽无法起到监督、惩戒ISP的目的，过严又会阻碍ISP的发展。因此，强调建立以业界自律为主的法律法规框架，并突破国家界限，使之具有国际性，以鼓励从事网络服务经营，是建立ISP责任制度的基本原则。
强调业者自律是电子商务活动的一贯要求。众多的自律性行业组织和自律性行业规范有着协调同业活动、补充成文法的作用。2000年8月26日，美国《洛杉矶时报》的新闻网站发出通告称，由于这家报纸网站的论坛存在着严重的违规现象，决定按照其自律性管理办法暂时关闭，宁可经济上受损失，也不能破坏网站形象和规则。同时，技术的不断更新、升级，要求有弹性的法律环境支持。以自律性规范作为行为规范，可以满足这一要求。日前，中国互联网协会组织发起《中国互联网行业自律公约》[4]的签署活动。凡我国互联网行业从业者接受公约的自律规则，均可以申请加入公约这是我国互联网行业第一个自律性规范，在我国网络法律十分欠缺之时，该公约的签署和施行，一定程度上弥补了法律的空白，有利于业者规范从业。该公约规定互联网行业自律的基本原则是爱国、守法、公平、诚信（第三条）并鼓励、支持开展合法、公平、有序的行业竞争，反对采用不正当手段进行行业内竞争（第七条）。公约中规定了互联网行业的自律义务，如：第八条“自觉维护消费者的合法权益，保守用户信息秘密；不利用用户提供的信息从事任何与向用户作出的承诺无关的活动，不利用技术或其他优势侵犯消费者或用户的合法权益”，第九条“互联网信息服务者应自觉遵守国家有关互联网信息服务管理的规定，自觉履行互联网信息服务的自律义务：不制作、发布或传播危害国家安全、危害社会稳定、违反法律法规以及迷信、淫秽等有害信息，依法对用户在本网站上发布的信息进行监督，及时清除有害信息；不链接含有有害信息的网站，确保网络信息内容的合法、健康；制作、发布或传播网络信息，要遵守有关保护知识产权的法律、法规；引导广大用户文明使用网络，增强网络道德意识，自觉抵制有害信息的传播”等，均涉及到ISP的责任。
二、ISP侵权责任的归责原则
归责，即将损害后果归于造成此种损害的原因者承担。归责原则就是将损害归于责任者的根本规则，根据是否以过错为要件可分为严格责任原则、过错责任原则等。
当网络使用者利用ISP提供的服务而为侵权行为时，ISP应承担什么责任？如《消费者权益保护法》规定虚假广告的发布者与广告主的连带责任，是否适用于ISP与广告主间。对于ISP侵权责任的归责原则，大致有以下几种观点：1、严格责任，即只要其系统或网络存在侵权行为，ISP都要承担法律责任，而不论其是否有过错；2、过错责任，即只有ISP知道该侵权行为发生而不予阻止时才承担责任，如《欧盟电子商务指令》[5]第十二条“传输服务”第一款规定:当服务提供者提供在通讯网络上传输服务接受者提供的：信息的服务或提供通讯网络的接入服务时，成员国应保证在下列条件下服务提供者对信息传输不负责任： (a)服务提供者没有主动传输信息； (b)服务提供者没有挑选传输信息的接受者；并且 (c)没有删选或修改传输信息。3、第三种观点认为严格责任过重，过错责任又无法很好地保护消费者，而采取折衷的主张，要求ISP承担“合理注意义务”，即要求ISP对在网络上传输的信息进行适当监控。分析ISP的行为性质，本文认为第二种观点更为可取。首先，从ISP的功能来看，它与传统的媒体不同，主要是以接入服务为主。若ISP自己收集、制作、发布的信息侵权，当然承担责任，但对于其他用户的行为，ISP不须也不应承担侵权责任，这是因为：1、网上流通信息庞大、变化频繁，即是配备先进的过滤技术，ISP也无法实现全面监控；2、由于专业知识所限，既使全面检查也未必能作出正确的判断；3、网络本身的虚拟，使ISP有时无法掌握信息提供者与访问者的真实地址与身份；4、课以ISP严格责任，可能会使业者无法生存而退出市场，有悖于立法促进电子商务发展的初衷。对此，《新加坡电子交易法》第10条规定：网络服务提供人的责任(1)如果网络提供人仅仅提供接入，他不应当为第三方的电子记录资料承担任何刑事与民事责任，包括下列行为所导致的责任(a)制作、出版、传播和发表这种资料以及基于资料所作的声明；或 (b)侵害资料所包含或与之相关的权利的行为……第二，采取折衷办法看似合理，但其实际上也是要求ISP的监控义务，只不过是“合理”“常规”监控，“常规”很难界定，在实践中往往走向严格责任，因此亦不可取。《欧盟电子商务指令》第15条也规定ISP“无一般性监督义务，”即（1）当服务提供者提供第12、13、14条项下的服务时，成员国不应对之施加监督其传输或储存的信息的一般性义务，也不应对之施加积极查找表明为非法活动的事实或背景的一般性义务。（2）成员国可以为信息服务者设定迅速向有权公共机构报告服务接受者实施或提供的有违法嫌疑的活动或信息的义务或在有权机构的要求下通报能够识别与之订有储存协议的服务接受者身份的信息的义务。因此，应确立ISP在侵权责任中承担过错责任，即ISP在以下条件下承担侵权责任：一是有过错，一般是指违反其法定义务，如泄露用户个人隐私等；二是造成损失，即发生了损害事实；三是过错与损害事实间有因果关系，即损害事实的发生系由ISP的过错造成。
三、 ISP的基本义务
与归责原则相应，确立ISP的法定义务，当其没有履行法定义务时，可认为有过错而承担责任。
1、信息披露义务。信息披露指ISP在经营活动中以一定的方式向公众公布有关信息的活动。通过信息披露，ISP向用户公布所提供服务的内容、性质并对用户使用作出限制性要求。信息披露制度有以下法律特点：首先，信息披露具有强制性。作为法定义务的信息披露，ISP没有选择余地，并且必须对其中的所有信息的真实性、准确性和完整性承担责任。信息披露义务的强制性，有利于保护用户的权益。用户在获取和分析信息的能力和条件上，处于相对弱势的地位，网络交易中尤其明显。这种不平等的情况，需要法律上的设计来平衡。其次，权利义务的单向性，即信息披露人只承担信息披露的义务和责任，用户只享有获得信息的权利。
2、保障用户安全义务。该义务应包含以下内容：（1）技术安全义务。如在线交易中，以电子货币支付时，在开放系统流动的信息（信用卡帐号、密码等）很容易成为“黑客”的攻击目标，这就要求ISP在技术上采取措施，保障用户财产安全。（2）保护用户隐私的义务。如ISP对于用户向其提供的登记信息内容，除应司法、执法机关或受害人要求外，不得擅自公开或提供给他人使用。（3）防止损害扩大的义务。在其知道或被告知侵权、违法行为发生时应立即采取措施清除该信息或遮拦、阻止对该信息的访问。（4）协助调查的义务。发生侵权或违法行为时，应司法或执行机关的要求提供有关证据的义务。
3、保持中立义务。如前所述，ISP的主要活动是为网上信息交流提供通道，空间及技术中介服务，并不主动发布信息，也不选择、改变传输信息的内容与信息的接受者。所以在提供服务的过程中，不得参与或干涉用户的信息交流，除非知道或应知侵权违法行为发生。
4、合理注意义务。ISP应当对在其系统中公开的、显而易见的、存在较长时间的违法、侵权信息予以制止。
国家依照经济规律对经济进行宏观调控，主要的手段是法律。通过立法，规范当事人之间的权利义务，并因法律之指引功能、评价功能、预测功能等，使当事人可预先估计到特定行为的结果，从而决定行为的取舍和方向，实现交易的安全与快捷。因此，ISP责任（本文主要指侵权责任）制度的建立健全，不仅影响我国司法保护的水平和质量，而且关系到网络服务提供者的生存和发展，更关系到无数网络用户的利益。确定ISP法定义务，课以其过错责任，保护用户合法权益不受侵害，并给予ISP以适度的生存空间，确保网络经营正常运行，应成为ISP责任制度立法的核心内容。
